技术成果的保护方式——专利与技术秘密之优劣势比较
技术秘密与专利是最常见的企业保护创新成果的方式，对于企业保持竞争优势和实现可持续发展起着举足轻重的作用。这两种保护方式各具特色且各有不足，在选择时需要立足技术创新成果本身的特点，同时结合技术秘密与专利保护方式的优劣势等加以综合考量，进而选择较恰当的方案以确保企业创新成果能够获得有效保护。具体来说，专利保护与技术秘密保护各自的优劣势主要体现着以下方面：
（一）就保护力度而言，专利比技术秘密具有更强的排他性。技术秘密作为商业秘密的一类，我国主要通过《反不正当竞争法》（2017年修订）第九条实现对技术秘密的法律保护，即明确规定经营者不得以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；不得披露、使用或者允许他人使用以上述手段获取的权利人的商业秘密等。但是，技术秘密权利人无权禁止他人自主研发或通过反向工程等合法途径获取相同内容的技术，当然也无权禁止他人对这一技术成果申请专利。尤其是他人获得专利授权后将置技术秘密持有人于非常不利的地位，此时后者再实施包含该技术秘密的技术方案就有可能侵犯他人的专利权。相比之下，专利权人却可以在权利保护期内禁止他人未经许可实施其专利，即使对于自主完成相同发明创造的发明人或设计人也是如此，除非该发明人或设计人“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，才不被视为侵犯了专利权。
由此可见，技术成果通过专利可以获得比技术秘密更有力、更具垄断性的保护。这也是国外大型企业常常采用专利手段占据市场优势的重要原因，如在新型绿色电源领域，国外企业尤其是日本企业为了进入中国的锂离子电池市场，通过在中国申请大量专利的方式为其产品在中国销售提供技术保护，同时也借此限制了中国锂离子电池企业的发展空间。[ ]
（二）专利权的获得以向社会公开技术为条件，而技术秘密的保护以“秘密性”为其基本特征。显然，向社会公开技术的条件与专利权高度的排他性是一致的，专利权人在获得排他性的技术垄断地位的同时，也必须承担向社会公开技术内容的代价，虽然他人未经专利权人许可不能实施其专利，但却可以从公开的技术方案中获得相关技术信息和研发方向的启示，并据此展开研发进而挑战专利权人的技术优势地位。尤其对于发明专利来说，我国专利法第三十四条规定了国务院专利行政部门经初步审查认为发明专利申请符合要求的，自申请日起满十八个月即行公布。此时申请人不仅面临今后该发明成果不被授权的风险，同时也无法再将这一已公开的技术作为技术秘密加以保护。而采取技术秘密的保护方式则无此后顾之忧，这是由于技术秘密保护的特点就在于其“秘密性”，无需公开技术信息给予了权利人事实上的技术垄断地位。特别是对于他人很难通过独立研究获得的技术成果，这种情形下选择技术秘密保护显然有利于长期维护权利人的技术优势。
不过，虽然技术秘密保护有此优势，却并不适用于所有的发明创造，如容易通过反向工程获得技术要点的技术成果，具有良好市场应用前景但又容易被人模仿的技术创新，以及市场潜力较大但创造性较低的技术成果，这时出于有力保护技术成果的需要更适宜采取专利保护方式。此外，出于为竞争对手设置障碍的目的，企业还可以对自己不打算实施的发明创造申请专利，以提前公开技术的方式预防竞争对手就相同内容发明申请专利。
（三）就技术保护范围来说，技术秘密的保护范围比专利更为广泛。可以这样说，凡是能申请专利的技术成果都可以作为技术秘密加以保护，但有的技术成果却不能申请专利只能通过技术秘密的方式获得保护。例如，被排除在专利法保护范围之外的技术成果，如某些凭借经验或技能产生的，在工业化生产中适用的技术情报、试验数据和记录等；[ ]以及企业在技术开发过程中获取的负面信息，即对企业生产不会产生积极效用的信息。这类信息无疑难以进入专利保护的范围，但如作为技术秘密加以保护，则可以有效防止竞争对手从中受到启发而缩短研发过程，显然这对维护信息持有人的技术优势是极其必要的。正如美国1986年第五巡回法院在美塔案的判决书中所指出的：“人类的行为就是从不做某动作而前进的，知道了某些不该做的动作，事实上就自动了解哪些是该做的动作。”[ ]此外，发明创造在提出专利申请前的每一个阶段性成果，通常也需要采取技术秘密的方式加以保护。
（四）专利需经法定机关审查后依法定程序授予，而技术秘密的认定属于企业行为。一项发明创造只有经过国务院专利行政部门的审查，并确认符合法律规定的授权条件后才能依照法定程序授予专利权，这也是由于专利权人获得了近乎绝对的垄断权所决定的。以发明专利为例，《专利法》第三十九条规定“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。”相比之下，认定技术秘密则是企业行为，各个企业都有权认定属于自己的技术秘密。这一结论可依据2017年修订的《反不正当竞争法》对商业秘密的界定得出。《反不正当竞争法》第九条第三款规定“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”显然，技术秘密作为商业秘密的一类，应符合上述概念界定。也就是说，只要是不为公众知悉并且具有商业价值的技术信息，是否属于技术秘密就取决于“权利人是否采取相应保密措施”。而权利人采取相应保密措施必须具有两个要件：一是权利人主观上认为该技术信息需要保密；二是客观上权利人也采取了相应的保密措施。可见，相对于专利权的获得，技术秘密的权利获得方式更为简单、便捷，也无需缴纳专利申请费与维持费，通常情况下只要技术信息符合《反不正当竞争法》第九条第三款的规定，就可依据该条规定获得相应的法律保障。因此在实践中，采用技术秘密方式保护创新成果对于微小企业来说具有较大吸引力，尤其对于那些更新速度快、稳定性较差或不具有较大经济价值的的技术成果，一般来说采取加密的方式保护即可。
（五）专利受时间性、地域性、强制许可机制的限制，而技术秘密的持有无此限制。就时间性而言，我国《专利法》第四十二条规定：“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。”超过保护期限的专利技术就进入公有领域，为公众所无偿使用。而对于技术秘密来说，如果保密措施得当技术秘密有可能存续很长时间。如“可口可乐”饮料的配方、“同仁堂”中成药的配方均有上百年的历史，至今仍然被作为企业技术秘密加以保护。就地域性而言，由于各国专利法对发明创造的授权条件的规定有很大差异，因此在一国取得的专利权并不能必然地在其他国家获得承认与保护，也就是说，一项技术成果在某一国获得专利保护必须以该项技术在这个国家获得专利授权为前提。而权利人对技术秘密的使用权不受地域限制，其范围可以延伸至一国以外，甚至可以通过技术保密获得长期的、无国界的独占市场。此外，基于专利技术与社会利益和国民经济之间的紧密联系，《专利法》第六章还专门规定了专利实施的强制许可制度，以实现社会利益与个人利益之间的平衡。而技术秘密则无强制许可机制的限制，当然权利人也不会面临强制许可的法律风险。
（六）专利与技术秘密的维护成本有所不同。由于专利权的获得以向社会公开技术为条件，导致实践中模仿甚至侵犯专利权的现象时有发生，且往往侵权行为的范围较广、人数众多，在导致专利权人疲于应对的同时也增大了专利的维护成本。此外，专利权人要按照规定缴纳逐年递增的年费以维持专利有效。相比之下，技术秘密的保护虽然无须向有关部门缴纳费用，但由于权利人事实上的技术垄断地位依赖于严密的保密措施，在今天信息网络化、人员流动性增强的企业环境下，要做到技术秘密的万无一失显然会导致维护成本的上升，这种情形下就需要企业综合其他因素考虑采取何种技术保护方式。
此外，技术秘密与专利保护在技术内容可变性等方面也存在一些差异。总之，一项技术成果应采取何种保护方案，需要企业根据该项成果本身的特点及市场应用前景等，以及技术秘密与专利保护方式的优劣势加以权衡考虑，择优取之，或者对两种保护方式加以综合利用，以有利于企业获得、维持激烈市场竞争中的优势地位。
参考文献：
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[ ] 冯婵.电池技术发展中的专利与技术秘密保护[J].电源技术.2008(4).
[ ] 齐敬思.齐敬思谈技术秘密之一：解读技术秘密[J]. 中国发明与专利.2011(9).
[ ] 李欣,梁琦.企业管理中技术保护模式的战略选择——谈专利和技术秘密的比较与结合[J].科技进步与对策.2004(10).
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